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산재 평균임금 산정시 미지급 임금 포함 범위 및 유족급여 차액 청구

2022두64518
판결 요약
산업재해보상보험법상 평균임금 산정 시, 지급받지 못한 미지급임금이나 회사가 지급의무를 부담하는 금액까지 포함되어야 합니다. 유족급여 및 장의비 산정에서 실제 지급액·합의액만 산정근거로 삼은 근로복지공단 처분은 부적법할 수 있습니다. 근로계약서·급여대장 등 객관적 자료 기반으로 미지급 임금까지 산정해야 함을 명확히 하였습니다.
#산재 #평균임금 #유족급여 #장의비 #미지급임금
질의 응답
1. 산업재해보상보험법상 평균임금에는 지급받지 못한 임금도 포함되나요?
답변
사용자가 지급 의무를 부담하는 임금은 실제 지급 여부와 관계없이 평균임금 산정에 포함되어야 합니다.
근거
대법원 2023. 4. 13. 선고 2022두64518 판결은 현실 지급되지 않았더라도 지급 의무가 있는 임금은 평균임금 산입 대상임을 명확히 했습니다.
2. 유족급여·장의비 산정에서 미지급 임금을 근거로 추가 지급을 받을 수 있나요?
답변
망인에게 지급 의무가 있던 임금이 있었다면, 유족은 추가로 차액을 받을 수 있습니다.
근거
대법원 2022두64518 판결은 회사와의 사후 합의액이 아닌, 근로계약·급여대장 등 근거로 미지급 임금을 확인해 평균임금을 다시 산출해야 함을 판시했습니다.
3. 회사와 유족의 합의금만을 근거로 평균임금을 산정한 경우 적법한가요?
답변
합의금만을 근거로 한 산정은 부적법할 수 있습니다. 평균임금 산정 사유발생 시 지급받을 임금이 산정 기준입니다.
근거
대법원 2022두64518 판결은 사후 합의금 반영 방식은 평균임금 산정 시점의 임금과 일치하지 않는다고 지적했습니다.
4. 임금자료가 있다면 어떤 점을 근거로 평균임금 재산정이 가능한가요?
답변
급여대장, 근로계약서, 실제 근무시간·임금 항목 등 자료로 정확한 평균임금 산정이 충분히 가능합니다.
근거
대법원 2022두64518 판결은 임금자료를 토대로 산정 사유 시점의 임금이 계산 가능하다고 하여 추가 산정을 명확히 했습니다.

* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다. 동일해 보이는 상황이라도 사실관계나 시점 등에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 자세한 내용은 변호사와 상담을 권장합니다.

판결 전문

평균임금정정(유족급여및장의비)및보험금차액부지급처분취소

 ⁠[대법원 2023. 4. 13. 선고 2022두64518 판결]

【판시사항】

 ⁠[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금의 의미 및 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함되는지 여부(적극)
 ⁠[2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

 ⁠[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다.
 ⁠[2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 甲이 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 甲이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 甲에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 하는 점, 근로복지공단이 고소 사건에서 乙이 주장한 금액 및 乙과 회사가 합의한 금액을 반영하여 甲의 평균임금을 계산한 것은 乙과 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 甲이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어려운 점, 甲의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있어 甲의 사망 당시 甲이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능한 점을 종합하면, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

 ⁠[1] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호
[2] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호

【참조판례】

 ⁠[1] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결(공1981, 13470)


【전문】

【원고, 상고인】

원고 ⁠(소송대리인 변호사 강주은)

【피고, 피상고인】

근로복지공단

【원심판결】

부산고법 2022. 10. 19. 선고 ⁠(울산)2021누10657 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  사안의 개요
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 
가.  망인은 주식회사 ○○(이하 ⁠‘이 사건 회사’라 한다)에서 야간경비원으로 근무하던 사람으로, 2019. 1. 6. 이 사건 회사 경비실에서 사망하였다.
 
나.  망인의 배우자인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 또한 원고는 이 사건 회사가 망인에게 임금 60,417,118원과 퇴직금 17,518,685원(합계 77,935,803원)을 지급하지 않았다고 주장하며 부산지방고용노동청 통영지청에 이 사건 회사의 대표이사를 고소하였고, 2019. 5. 22. 44,000,000원을 지급받고 민형사상 민원을 제기하지 않기로 이 사건 회사와 합의하였다.
 
다.  피고는 2019. 6. 20. 이 사건 회사의 급여대장에 기재된 금액만을 기준으로 망인의 평균임금을 56,250원으로 계산하고, 이 금액이 2019년도 최저보상기준금액인 66,800원보다 낮다는 이유로 원고에게 망인의 평균임금을 66,800원으로 하여 계산한 유족급여 및 장의비를 지급하였다.
 
라.  원고는 망인의 평균임금이 95,709원 03전이라고 주장하며, 피고에게 망인의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하였다. 이에 피고는 2019. 7. 29. 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다.
1) 원고가 이 사건 회사의 대표이사를 고소할 때에 미지급 금품 총액으로 주장한 액수 중에서 퇴직금을 제외한 임금이 차지하는 비중은 77.52%이다.
2) 원고가 이 사건 회사로부터 지급받기로 합의한 44,000,000원에 77.52%를 곱하면 34,108,800원이며, 그중 평균임금 산정 기간에 해당하는 부분은 2,847,559원이다.
3) 위 2,847,559원을 임금으로 추가 반영하여 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 정정하고, 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급액의 차액을 추가로 지급한다.
 
2.  원심의 판단
원심은, 피고가 최종적으로 망인의 평균임금으로 산정한 87,201원 73전은 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액 중 일부만 자의적으로 반영한 결과는 아니라고 보이며 망인의 평균임금을 가능한 한도에서 최대한 사실대로 산정한 것으로서 충분히 합리성이 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 
3.  대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 
가.  산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결 등 참조).
 
나.  앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 최종적으로 산정한 87,201원 73전은 망인의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크다.
1) 망인이 2019. 1. 6. 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 망인이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 망인에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 이 사건 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 한다.
2) 피고는 이러한 방식에 의하지 않고, 고소 사건에서 원고가 주장한 금액 및 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액을 반영하여 망인의 평균임금을 계산하였다. 그러나 이는 원고와 이 사건 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 망인이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어렵다.
3) 망인의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있는 점을 고려하면, 망인의 사망 당시 망인이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다(하나의 예로, 앞서 본 바와 같이 망인은 이 사건 회사에서 야간경비원으로 근무하였으므로, 망인이 사망 이전 3개월 동안에 제공한 야간근로에 대하여 근로기준법 제56조 제3항에 따라 지급되어야 하는 가산수당 중에 생전에 지급되지 않은 부분이 있다면 이를 평균임금 계산에 포함하여야 한다).
 
다.  그런데도 원심은 망인이 사망하였을 당시 지급받지 못한 임금이 존재하는지, 존재한다면 그 액수가 얼마인지에 관하여 심리하지 않은 채, 피고가 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 계산하고 이를 초과하는 금액을 기초로 한 유족급여 및 장의비의 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  결론
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

출처 : 대법원 2023. 04. 13. 선고 2022두64518 판결 | 사법정보공개포털 판례

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산재 평균임금 산정시 미지급 임금 포함 범위 및 유족급여 차액 청구

2022두64518
판결 요약
산업재해보상보험법상 평균임금 산정 시, 지급받지 못한 미지급임금이나 회사가 지급의무를 부담하는 금액까지 포함되어야 합니다. 유족급여 및 장의비 산정에서 실제 지급액·합의액만 산정근거로 삼은 근로복지공단 처분은 부적법할 수 있습니다. 근로계약서·급여대장 등 객관적 자료 기반으로 미지급 임금까지 산정해야 함을 명확히 하였습니다.
#산재 #평균임금 #유족급여 #장의비 #미지급임금
질의 응답
1. 산업재해보상보험법상 평균임금에는 지급받지 못한 임금도 포함되나요?
답변
사용자가 지급 의무를 부담하는 임금은 실제 지급 여부와 관계없이 평균임금 산정에 포함되어야 합니다.
근거
대법원 2023. 4. 13. 선고 2022두64518 판결은 현실 지급되지 않았더라도 지급 의무가 있는 임금은 평균임금 산입 대상임을 명확히 했습니다.
2. 유족급여·장의비 산정에서 미지급 임금을 근거로 추가 지급을 받을 수 있나요?
답변
망인에게 지급 의무가 있던 임금이 있었다면, 유족은 추가로 차액을 받을 수 있습니다.
근거
대법원 2022두64518 판결은 회사와의 사후 합의액이 아닌, 근로계약·급여대장 등 근거로 미지급 임금을 확인해 평균임금을 다시 산출해야 함을 판시했습니다.
3. 회사와 유족의 합의금만을 근거로 평균임금을 산정한 경우 적법한가요?
답변
합의금만을 근거로 한 산정은 부적법할 수 있습니다. 평균임금 산정 사유발생 시 지급받을 임금이 산정 기준입니다.
근거
대법원 2022두64518 판결은 사후 합의금 반영 방식은 평균임금 산정 시점의 임금과 일치하지 않는다고 지적했습니다.
4. 임금자료가 있다면 어떤 점을 근거로 평균임금 재산정이 가능한가요?
답변
급여대장, 근로계약서, 실제 근무시간·임금 항목 등 자료로 정확한 평균임금 산정이 충분히 가능합니다.
근거
대법원 2022두64518 판결은 임금자료를 토대로 산정 사유 시점의 임금이 계산 가능하다고 하여 추가 산정을 명확히 했습니다.

* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다. 동일해 보이는 상황이라도 사실관계나 시점 등에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 자세한 내용은 변호사와 상담을 권장합니다.

판결 전문

평균임금정정(유족급여및장의비)및보험금차액부지급처분취소

 ⁠[대법원 2023. 4. 13. 선고 2022두64518 판결]

【판시사항】

 ⁠[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금의 의미 및 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함되는지 여부(적극)
 ⁠[2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

 ⁠[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다.
 ⁠[2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 甲이 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 甲이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 甲에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 하는 점, 근로복지공단이 고소 사건에서 乙이 주장한 금액 및 乙과 회사가 합의한 금액을 반영하여 甲의 평균임금을 계산한 것은 乙과 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 甲이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어려운 점, 甲의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있어 甲의 사망 당시 甲이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능한 점을 종합하면, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

 ⁠[1] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호
[2] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호

【참조판례】

 ⁠[1] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결(공1981, 13470)


【전문】

【원고, 상고인】

원고 ⁠(소송대리인 변호사 강주은)

【피고, 피상고인】

근로복지공단

【원심판결】

부산고법 2022. 10. 19. 선고 ⁠(울산)2021누10657 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  사안의 개요
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 
가.  망인은 주식회사 ○○(이하 ⁠‘이 사건 회사’라 한다)에서 야간경비원으로 근무하던 사람으로, 2019. 1. 6. 이 사건 회사 경비실에서 사망하였다.
 
나.  망인의 배우자인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 또한 원고는 이 사건 회사가 망인에게 임금 60,417,118원과 퇴직금 17,518,685원(합계 77,935,803원)을 지급하지 않았다고 주장하며 부산지방고용노동청 통영지청에 이 사건 회사의 대표이사를 고소하였고, 2019. 5. 22. 44,000,000원을 지급받고 민형사상 민원을 제기하지 않기로 이 사건 회사와 합의하였다.
 
다.  피고는 2019. 6. 20. 이 사건 회사의 급여대장에 기재된 금액만을 기준으로 망인의 평균임금을 56,250원으로 계산하고, 이 금액이 2019년도 최저보상기준금액인 66,800원보다 낮다는 이유로 원고에게 망인의 평균임금을 66,800원으로 하여 계산한 유족급여 및 장의비를 지급하였다.
 
라.  원고는 망인의 평균임금이 95,709원 03전이라고 주장하며, 피고에게 망인의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하였다. 이에 피고는 2019. 7. 29. 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다.
1) 원고가 이 사건 회사의 대표이사를 고소할 때에 미지급 금품 총액으로 주장한 액수 중에서 퇴직금을 제외한 임금이 차지하는 비중은 77.52%이다.
2) 원고가 이 사건 회사로부터 지급받기로 합의한 44,000,000원에 77.52%를 곱하면 34,108,800원이며, 그중 평균임금 산정 기간에 해당하는 부분은 2,847,559원이다.
3) 위 2,847,559원을 임금으로 추가 반영하여 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 정정하고, 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급액의 차액을 추가로 지급한다.
 
2.  원심의 판단
원심은, 피고가 최종적으로 망인의 평균임금으로 산정한 87,201원 73전은 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액 중 일부만 자의적으로 반영한 결과는 아니라고 보이며 망인의 평균임금을 가능한 한도에서 최대한 사실대로 산정한 것으로서 충분히 합리성이 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 
3.  대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 
가.  산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결 등 참조).
 
나.  앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 최종적으로 산정한 87,201원 73전은 망인의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크다.
1) 망인이 2019. 1. 6. 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 망인이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 망인에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 이 사건 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 한다.
2) 피고는 이러한 방식에 의하지 않고, 고소 사건에서 원고가 주장한 금액 및 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액을 반영하여 망인의 평균임금을 계산하였다. 그러나 이는 원고와 이 사건 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 망인이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어렵다.
3) 망인의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있는 점을 고려하면, 망인의 사망 당시 망인이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다(하나의 예로, 앞서 본 바와 같이 망인은 이 사건 회사에서 야간경비원으로 근무하였으므로, 망인이 사망 이전 3개월 동안에 제공한 야간근로에 대하여 근로기준법 제56조 제3항에 따라 지급되어야 하는 가산수당 중에 생전에 지급되지 않은 부분이 있다면 이를 평균임금 계산에 포함하여야 한다).
 
다.  그런데도 원심은 망인이 사망하였을 당시 지급받지 못한 임금이 존재하는지, 존재한다면 그 액수가 얼마인지에 관하여 심리하지 않은 채, 피고가 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 계산하고 이를 초과하는 금액을 기초로 한 유족급여 및 장의비의 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  결론
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

출처 : 대법원 2023. 04. 13. 선고 2022두64518 판결 | 사법정보공개포털 판례